In questo numero abbiamo il piacere di pubblicare un importante articolo di carattere scientifico da parte del prof. Fabrizio Proietti, un amico e docente di diritto sindacale.
L’argomento è quello delle nuove “collaborazioni organizzate”, introdotte dallo jobs act e destinate a superare i “lavori a progetto”.
Lo studio, anche per la “densità concettuale“ delle argomentazioni, è stato suddiviso in due parti, di cui la prima in questo numero.
INQUADRAMENTO E PROFILI APPLICATIVI
DELLA NUOVA DISCIPLINA DELLE C.D. COLLABORAZIONI “ORGANIZZATE”
di Fabrizio Proietti
Professore Associato di Diritto sindacale, del lavoro e della sicurezza sociale
Università “Sapienza” di Roma – Avvocato dinanzi le Giurisdizioni Superiori
Come ormai a tutti noto, l’art. 2, comma. 1, del d. lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 contiene una nuova “fattispecie” di lavoro parasubordinato che sembra “affiancarsi” a quella dell’art. 409, n. 3, cod. proc. civ. (1) (2).
Il legislatore delegato (l’attuale Governo in carica) ha posto l’accento sul concetto di “organizzazione”, quale tratto “distintivo” (in senso dialetticamente “contrapposto” alla tradizionale figura giuridica del “coordinamento”).
Sorge immediata la necessità (vista l’imminenza dell’operatività della nuova disciplina, efficace dal 1 gennaio 2016) di offrire spunti di riflessione per una corretta interpretazione di tali espressioni usate in funzione tanto discretiva dal legislatore.
L’effetto voluto è infatti quello di imporre alle parti del contratto individuale di lavoro l’applicazione integrale della disciplina del rapporto di lavoro subordinato.
Ed infatti, la questione fondamentale per interpretare correttamente tale scelta (che non ha una precipua valenza tecnico-giuridica, bensì politico-sociale, come cercherò di illustrare) ruota attorno al significato da riconoscere all’espressione linguistica: “si applica”.
Invero tale escamotage sembra ispirato dall’intento di sfuggire a possibili censure di legittimità costituzionale (3)
Nella presente occasione regolatrice, il legislatore contemporaneo ha cercato di evitare (con quali risultati, lo si vedrà all’esito di immancabili questioni incidentali di legittimità costituzionale che già molti operatori giuridici hanno prefigurato nei primi commenti “a caldo”) di adottare soluzioni “univoche”, offrendo un mix di “vie di uscita” dalla presunzione legale prospettata nella formula adottata (“Art. 2 (Collaborazioni organizzate dal committente) 1. A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalita’ di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.”).
Anzitutto va rimarcata l’ambiguità (non solo lessicale) della formula adottata, decisamente ellittica e sinuosamente “allusiva” e “inclusiva”: niente di peggio per evitare un contenzioso che rischia di divenire uno stillicidio ben più grave della disoccupazione o del lavoro nero, in quanto sottrar energie e risorse economiche alle parti individuali del rapporto. Contenzioso che nasce già “pluriverso”, essendo destinato a coinvolgere non solo le parti individuali, ma anche gli enti di previdenza ed assistenza (non solo obbligatorie ex lege, ma anche di fonte collettiva) sempre più caratterizzati da asfissia finanziaria…; è davvero facile immaginare il dilagare di una marea montate di verifiche ispettive, diffide accertative ex d.lgs. n. 124/2004, o addirittura notificazioni massive di avvisi di addebito ai datori di lavoro/sostituti di imposta. D’altra parte non v’è da stupirsi: siamo immersi in un’atmosfera d’ “integralismi” i cui protagonisti non vanno molto per il sottile …
C’è inoltre da chiedersi se questa sorta di (pseudo) “fictio juris” scolpita nel gesso della formula “si applica” consenta una qualificazione della sua appendice (la presunzione legale) in termini “forti” (presuntio juris et de jure) ovvero deboli (presuntio juris tantum); in altri termini: in caso di controversia, è ammissibile la prova contraria ?
L’assetto complessivo delle soluzioni prefigurate dallo stesso legislatore (di ben tre tipologie) sembra rendere non peregrina la risposta positiva.
Ed allora sembra di poter dire che non soccorrerà più la sola esperienza del giudice (specializzato) del lavoro; molto e sempre più spesso le nuove tecnologie renderanno evidente la strutturale labilità dei due requisiti individuati dal legislatore delegato per “costruire” le fondamenta della presunzione legale di cui ci occupiamo.
Sarà ineludibile procedere sistematicamente all’accertamento in concreto della posizione del collaboratore in seno all’ organizzazione da parte del committente e “anche” del quando e dell’ubi dell’esecuzione della prestazione (a mio avviso va valutata come superflua l’espressione “con riferimento”, troppo legata ad una visione “negoziale” e non “materiale” della fattispecie, a dispetto dell’apparente intenzione del legislatore…). E ciò potrà compiersi soltanto grazie all’espletamento di idonea CTU (Consulenza Tecnica d’Ufficio, affidata a qualificati specialisti di discipline aziendalistiche) incentrata sulle tecniche di analisi organizzativa proprie dalla c.d. job evaluation (di nuova generazione).
In estrema sintesi, l’approccio attuale di analisi valutativa si focalizza (nella formula cara alla scienza aziendalistica, delle c.d. “quattro P”), nei seguenti steps: posizioni (job evaluation), profili (profile evaluation), prestazioni (performance appraisal), potenziale (potential evaluation).
Significativamente, lo stesso legislatore offre agli operatori una serie di “antidoti”: la lista delle “eccezioni” (comma 2); la certificazione (magari nel momento genetico) del rapporto; la previsione di fonte collettiva oggettivamente e soggettivamente qualificata.
In primo luogo, mediante la più classica dell’elencazione pseudo-tassativa, vengono individuate le “oasi” che restano intatte ed intangibili dalla presunzione legale (art. 2, comma 2, lettere da b) a d)); senza soffermarci sull’analisi critica della scelta del legislatore (ispirato a ragioni di “opportunità” non meglio spiegate) ci si limita ad osservare che notevoli difficoltà applicative si intravvedono nel settore “sportivo”, in ragione della magmatica situazione regolatoria in seno alle diverse entità organizzative della galassia sportiva nel nostro Paese. La scelta del legislatore non eviterà, anzi alimenterà il contenzioso a fini qualificatori, in ogni sede possibile ed immaginabile.
(1) Art. 2. Collaborazioni organizzate dal committente
- A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.
(2) (in tal senso, v. SANTORO-PASSARELLI, I rapporti di collaborazione organizzati dal committente e le collaborazioni continuative e coordinate ex art. 409 n. 3 c.p.c., in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 278/2015; ma cfr.: PERULLI, Un Jobs Act per il lavoro autonomo: verso una nuova disciplina della dipendenza economica ?, ididem, . 235/2015; NOGLER, La subordinazione nel d.lgs. n. 81 del 2015: alla ricerca dell’”autorità del punto di vista giuridico”, ibidem n. 267/22015; TIRABOSCHI, Prima lettura del d.lgs. n. 81/2015 recante la disciplina organica dei contratti di lavoro, in ADAPT LABOUR STUDIES e-Book n. 45/2015).
(3) la Corte costituzionale – con le note sentenze n. 121/1993 e n. 115/1994 – si è già pronunciata in senso negativo circa i limiti che incontra il legislatore nella “disponibilità” del tipo contrattuale, mediante la regolazione (ad excludendum ovvero ad includendum … come nel caso di specie) di fonte statuale;
(sui più generali profili relativi al sospetto di eccesso di delega, contenuta nella L. n. 183/2014, da parte del legislatore delegato, v. ANGELINI, Il governo, il lavoro e la Costituzione nel c.d. Jobs Act, in www.costituzionalismo.it 1/2015).
